“내 아파트를 네가 산 것처럼 서류만 꾸며두자. 나중에 빚 다 갚으면 돌려받을게.” 사업이 어려워진 甲이 채권자들의 강제집행을 피하기 위해 친구 乙과 짜고 가짜 매매계약을 맺었습니다. 이런 ‘가짜 계약’을 우리 민법은 ‘통정허위표시(通情虛僞表示)’라고 부릅니다. 두 사람이 서로 ‘통(通)’해서 거짓으로 한 약속이라는 뜻이죠. 법은 이런 기만적인 행위를 절대 보호하지 않지만, 그 사실을 전혀 모르고 거래에 끼어든 무고한 사람들을 보호하기 위한 특별한 장치를 두고 있습니다. 오늘 그 복잡한 쇠사슬을 하나씩 풀어보겠습니다.
- 통정허위표시(제108조): 상대방과 통정하여(짜고) 허위로 한 의사표시를 말합니다.
- 당사자 사이의 효과 (언제나 무효): 가짜 매매이므로 소유권은 이전되지 않습니다. 甲은 乙에게 언제든 돌려달라고 할 수 있습니다.
- 선의의 제3자 보호: 이 무효를 가지고 선의(몰랐던)의 제3자에게는 대항(주장)할 수 없습니다.
- 은닉행위와의 구별: 겉으로는 매매인 척하지만 속으로는 증여할 의사가 있었다면, 매매는 무효이나 증여는 유효할 수 있습니다.
- 1. 성립 요건 (비진의 표시와의 차이점)
표시와 진의가 불일치하고 표의자가 이를 알고 있다는 점은 비진의 표시와 같습니다. 하지만 결정적인 차이는 ‘상대방과의 양해(합의)’입니다. 즉, “우리 가짜로 하자”라는 약속이 있어야만 통정허위표시가 성립합니다.
- 2. 제3자의 범위 (가장 빈출!)
여기서 제3자란, ‘허위표시에 의한 법률행위를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자’를 의미합니다. 가짜 소유자인 乙로부터 집을 사거나(매수인), 저당권을 설정받은 자(저당권자) 등이 해당합니다. 단순히 기존의 채권자나 수익을 받는 자는 해당하지 않는 경우가 많으므로 구별이 필요합니다.
- 3. 선의의 추정 및 무과실 불요
제3자는 ‘몰랐다(선의)’는 사실이 법적으로 추정됩니다. 따라서 제3자가 스스로 입증할 필요가 없고, 무효를 주장하는 사람이 제3자의 악의를 입증해야 합니다. 또한, 제3자는 선의이기만 하면 족하고 무과실(주의 의무)까지는 요구하지 않습니다.
배우 甲과 乙이 연극 무대 위에서 집을 팔고 사는 연기를 하고 있다고 상상해보세요!
- 당사자 사이: “연극 끝나면 돌려줘야지!”
무대 위에서 甲이 乙에게 집 열쇠를 넘겼습니다. 하지만 관객(세상 사람들)이 보기에만 넘긴 것일 뿐, 배우들끼리는 이게 연기라는 걸 알고 있습니다. 따라서 연극이 끝나면 당연히 甲이 다시 가져갑니다. 계약은 무효이기 때문입니다.
- 제3자와의 관계: “객석에서 올라온 관람객”
그런데 연극인 줄 전혀 모르는 관람객 丙이 무대 위로 올라와 乙이 가진 열쇠를 보고 “그 집 저에게 파세요!”라고 해서 乙로부터 샀습니다. 丙은 이게 연기(가짜 계약)인 줄 꿈에도 몰랐습니다(선의). 이때 甲이 갑자기 나타나 “이거 연기였어, 돌려줘!”라고 할 수 없습니다. 법은 무대 밖에서 진심으로 거래한 丙을 지켜줍니다.
문제 1: 甲은 채권자들의 강제집행을 피하기 위해 친구 乙과 통정하여 자신의 부동산을 乙에게 매매한 것처럼 꾸며 소유권이전등기를 해주었다. 이때 甲-乙 사이의 법률관계는?
정답: 매매계약은 무효이며, 소유권은 여전히 甲에게 있다.
상세 풀이: 민법 제108조 제1항에 따라 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 언제나 무효입니다. 따라서 형식적으로 乙에게 등기가 넘어갔더라도 법적인 소유권은 이전되지 않습니다. 甲은 언제든지 乙을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하거나, 등기의 말소를 청구할 수 있습니다. 또한, 이 행위가 채권자를 해하는 행위(사해행위)라면 甲의 채권자는 이를 취소할 수도 있습니다.
문제 2: 위 사례에서 乙이 등기부상 자신이 주인임을 이용해 선의의 丙에게 부동산을 매도하고 등기를 넘겨주었다. 甲은 丙을 상대로 소유권 반환을 청구할 수 있는가?
정답: 반환을 청구할 수 없다. 丙은 유효하게 소유권을 취득한다.
상세 풀이: 제108조 제2항은 허위표시의 무효를 ‘선의의 제3자’에게 대항하지 못한다고 규정합니다. 丙은 甲-乙 사이의 매매가 가짜라는 사실을 모른 채 乙로부터 부동산을 샀으므로 보호받는 제3자에 해당합니다. 설령 丙이 주의를 게을리하여 알지 못한 경우(과실)라도, 선의이기만 하면 소유권을 취득한다는 것이 판례의 태도입니다. 甲은 乙에게 팔아치운 대금만큼 손해배상을 청구할 수 있을 뿐, 선의의 丙에게서 집을 뺏어올 수는 없습니다.
문제 3 (은닉행위): 甲은 乙에게 아파트를 증여하고 싶었으나 증여세가 많이 나올 것을 우려해 매매계약을 체결한 것처럼 꾸며 乙에게 등기를 해주었다. 이 경우의 법률효과는?
정답: 매매는 무효이나 증여는 유효하므로, 乙은 소유권을 취득한다.
상세 풀이: 이를 ‘은닉행위(隱匿行爲)’라고 합니다. 겉으로 드러난 ‘매매’는 두 사람이 원한 것이 아니므로 통정허위표시로서 무효입니다. 하지만 그 속에 숨겨진 ‘증여’는 당사자들의 진정한 합의가 있었고 요건을 갖추었다면 유효합니다. 실질적으로 소유권을 넘겨줄 의사가 있었으므로 乙 앞으로 된 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기가 되어 乙은 아파트의 정당한 소유자가 됩니다.
문제 4 (선의의 제3자 범위): 甲과 乙의 허위 매매를 기초로 乙에 대한 채권자 丙이 이 부동산을 압류하였다. 丙이 甲-乙 사이의 허위사실을 몰랐다면 보호받는가?
정답: 보호받는다. 丙은 새로운 이해관계를 맺은 제3자에 해당한다.
상세 풀이: 제3자란 허위표시를 바탕으로 ‘새로운’ 법률적 이해관계를 맺은 사람입니다. 乙이 가짜 주인인 줄 모르고 그 부동산에 압류, 가압류를 하거나 저당권을 설정받은 사람들은 모두 보호받는 제3자에 포함됩니다. 따라서 丙이 선의라면 甲은 丙에게 “그거 내 집이니 압류 풀어라”라고 요구할 수 없습니다.
문제 5: 통정허위표시에 의한 무효는 반사회질서 법률행위(제103조)이므로 불법원인급여 규정이 적용되는가?
정답: 적용되지 않는다. 甲은 乙에게 반환을 청구할 수 있다.
상세 풀이: 매우 중요한 포인트입니다! 비록 채무를 회피하기 위해 가짜 계약을 맺은 행위가 나쁜 짓처럼 보일지라도, 판례는 통정허위표시 자체가 반사회질서 행위(제103조)는 아니라고 봅니다. 따라서 제746조 ‘불법원인급여’ 규정이 적용되지 않습니다. 즉, 甲은 비록 가짜로 넘겨줬더라도 “나쁜 짓에 쓴 돈”이 아니므로 乙에게 다시 돌려달라고 당당하게 요구할 수 있습니다.
- “가짜 계약은 무조건 범죄다” → 오개념. 사기나 강제집행면탈죄 같은 형사적 문제가 얽힐 수 있지만, 민법상으로는 당사자 사이의 효력을 ‘무효’로 정리하는 것에 집중합니다.
- “제3자는 과실이 있으면 보호받지 못한다” → 절대적 오개념! 비진의 표시(알상알)와 달리, 제108조 제2항의 제3자는 선의(모름)이기만 하면 족합니다. 주의를 안 해서 몰랐더라도(과실이 있어도) 법은 그를 보호합니다.
- 성립 → 너랑 나랑 짜고 치는 고스톱! (통정 필수)
- 당사자 → 언제나 무효, 준 것은 돌려받기 가능 (불법원인급여 X)
- 제3자 → 선의면 무조건 승리! (과실 있어도 보호, 선의는 추정)
- 은닉행위 → 가짜(매매)는 무효, 진짜(증여)는 유효!
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